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【基本案情】
2019年7月29日，某市市場監(jiān)督管理局到某陶瓷經(jīng)營部檢查時，發(fā)現(xiàn)其宣傳的某牌瓷磚廣告涉嫌虛假宣傳并于當日立案調(diào)查。
經(jīng)查，陳某于2019年4月份開始在其經(jīng)營的“某陶瓷經(jīng)營部”對其銷售的某品牌陶瓷磚進行宣傳。宣稱該瓷磚具有“長期釋放負離子、分離霧霾凈化空氣、吸收甲醛祛除異味、××生長、減少和降低二手煙危害、具備各種醫(yī)學保健功能”；并在店內(nèi)擺放有某陶瓷有限公司獲得入編《中國主要建材企業(yè)及知名建材產(chǎn)品概覽》獎牌、“中國綠色環(huán)保建材產(chǎn)品”獎牌；該瓷磚獲得“陶瓷十大品牌”“中國馳名商標”等宣傳資料，宣傳獲獎單位為“某陶瓷有限公司”。
當事人不能提供任何證據(jù)證明其銷售的瓷磚具有“長期釋放負離子、分離霧霾凈化空氣、吸收甲醛祛除異味、××生長、減少和降低二手煙危害、具備各種醫(yī)學保健功能。”當事人對其銷售的某品牌瓷磚進行的宣傳內(nèi)容無證據(jù)證明其真實性，屬虛假宣傳。某市市場監(jiān)督管理局認為某陶瓷經(jīng)營部的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款關(guān)于“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者”之規(guī)定，其行為構(gòu)成虛假宣傳的違法行為。2020年4月20日，某市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定作出行政處罰決定，對某陶瓷經(jīng)營部罰款20萬元。
某陶瓷經(jīng)營部不服，提出行政復議申請。2020年8月4日，復議機關(guān)維持某市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定。某陶瓷經(jīng)營部不服，提起訴訟。一審法院駁回某陶瓷經(jīng)營部的訴訟請求。某陶瓷經(jīng)營部不服，提起上訴。
二審法院認為，《反不正當競爭法》和《廣告法》對于虛假宣傳（廣告）行為規(guī)定的罰款幅度都是20萬元以上。由于虛假廣告作為虛假宣傳的方式之一，傳播范圍更廣、危害更大，故對虛假廣告的罰款上限超過了對虛假宣傳行為的罰款上限。由于盛大陶瓷經(jīng)營部實施的宣傳行為僅是在經(jīng)營場所擺放、張貼宣傳制品，并沒有廣而告之，本案被訴行政處罰決定依照《中華人民共和國反不正當競爭法》對盛大陶瓷經(jīng)營部進行處罰，并無不當。判決駁回上訴，維持原判。
【簡要分析】
虛假宣傳是指經(jīng)營者對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者的違法行為。其定性依據(jù)是《反不正當競爭法》第八條第一款的規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。”虛假廣告是指以虛假或者引人誤解的內(nèi)容進行廣告宣傳，欺騙、誤導消費者的違法行為。其依據(jù)是《廣告法》第二十八條的規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構(gòu)成虛假廣告。”相對來講虛假宣傳的范圍大于虛假廣告，虛假宣傳包括虛假廣告，虛假廣告屬于虛假宣傳的一種形式?！稄V告法》第二條第一款規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。”可見，廣告必須通過一定的媒介和形式進行，廣告之外的宣傳均屬非廣告方式的商業(yè)宣傳。對虛假廣告，應(yīng)當適用《廣告法》進行定性處罰；對非廣告方式的虛假宣傳，應(yīng)當適用《反不正當競爭法》進行定性處罰。
本案，某陶瓷經(jīng)銷部并未廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、電話、互聯(lián)網(wǎng)等媒介進行虛假宣傳，因此本案是一起典型的利用非廣告方式開展的虛假宣傳案例。某市市場監(jiān)督管理局在查清事實的基礎(chǔ)上，依據(jù)《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定，認定當事人構(gòu)成虛假宣傳違法行為，并依據(jù)《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，對當事人作出處罰，認定事實清楚，適用法律準確。
虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)別，主要是：
（一）宣傳的方式不同。虛假廣告的宣傳方法是利用廣告進行虛假宣傳；虛假宣傳的方法主要有：1.雇托誘導，即雇傭他人誘導消費者；2.虛假演示，即在經(jīng)營場所現(xiàn)場演示；3.虛假標注，即在經(jīng)營場所對商品作虛假的文字標注；4.虛假講座，即舉辦講座，進行虛假宣傳；5.其他虛假宣傳，如為吸引消費者關(guān)注自己網(wǎng)站，擅自對他人商品或服務(wù)進行虛假宣傳；發(fā)放虛假的商品說明書、使用手冊；現(xiàn)場對商品和服務(wù)進行虛假解釋、說明等等。
（二）表現(xiàn)形式不同。廣告宣傳的方法是可復制的，對象是不確定、無限的；商業(yè)宣傳的方法是一次性的，對象是特定的或者有限的；廣告宣傳需要通過一定媒介和形式，也就是說廣告內(nèi)容要通過一定媒介和形式來發(fā)布；而商業(yè)宣傳一般不通過一定媒介和形式。
（三）法律適用不同。從法律適用原則來講，相對于《廣告法》而言，《反不正當競爭法》是一般法。因此，按照“特別法優(yōu)先”的原則，應(yīng)當優(yōu)先適用《廣告法》?！斗床徽敻偁幏ā返诙畻l明確規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”這一規(guī)定進一步明確了《廣告法》優(yōu)先適用的法律原則。實務(wù)中需要把握的是，屬于廣告的虛假宣傳，才依照《廣告法》的規(guī)定處罰；不屬于廣告的虛假宣傳，應(yīng)當按照《反不正當競爭法》處罰。
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8)宣揚淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪；
9)煽動非法集會、結(jié)社、游行、示威、聚眾擾亂社會秩序；
10)侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽、隱私和其他合法權(quán)益；
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2)誹謗：捏造、散布虛假事實，損害他人名譽；
3)嘲諷：以比喻、夸張、侮辱性的手法對他人或其行為進行揭露或描述，以此來激怒他人；
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2)單個帳號多次發(fā)布包含垃圾廣告的內(nèi)容；
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7)發(fā)布包含欺騙性的惡意營銷內(nèi)容，如通過偽造經(jīng)歷、冒充他人等方式進行惡意營銷；
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4. 色情低俗信息，主要表現(xiàn)為：
1)包含自己或他人性經(jīng)驗的細節(jié)描述或露骨的感受描述；
2)涉及色情段子、兩性笑話的低俗內(nèi)容；
3)配圖、頭圖中包含庸俗或挑逗性圖片的內(nèi)容；
4)帶有性暗示、性挑逗等易使人產(chǎn)生性聯(lián)想；
5)展現(xiàn)血腥、驚悚、殘忍等致人身心不適；
6)炒作緋聞、丑聞、劣跡等；
7)宣揚低俗、庸俗、媚俗內(nèi)容。
5. 不實信息，主要表現(xiàn)為：
1)可能存在事實性錯誤或者造謠等內(nèi)容；
2)存在事實夸大、偽造虛假經(jīng)歷等誤導他人的內(nèi)容；
3)偽造身份、冒充他人，通過頭像、用戶名等個人信息暗示自己具有特定身份，或與特定機構(gòu)或個人存在關(guān)聯(lián)。
6. 傳播封建迷信，主要表現(xiàn)為：
1)找人算命、測字、占卜、解夢、化解厄運、使用迷信方式治??；
2)求推薦算命看相大師；
3)針對具體風水等問題進行求助或咨詢；
4)問自己或他人的八字、六爻、星盤、手相、面相、五行缺失，包括通過占卜方法問婚姻、前程、運勢，東西寵物丟了能不能找回、取名改名等；
7. 文章標題黨，主要表現(xiàn)為：
1)以各種夸張、獵奇、不合常理的表現(xiàn)手法等行為來誘導用戶；
2)內(nèi)容與標題之間存在嚴重不實或者原意扭曲；
3)使用夸張標題，內(nèi)容與標題嚴重不符的。
8.「飯圈」亂象行為，主要表現(xiàn)為：
1)誘導未成年人應(yīng)援集資、高額消費、投票打榜
2)粉絲互撕謾罵、拉踩引戰(zhàn)、造謠攻擊、人肉搜索、侵犯隱私
3)鼓動「飯圈」粉絲攀比炫富、奢靡享樂等行為
4)以號召粉絲、雇用網(wǎng)絡(luò)水軍、「養(yǎng)號」形式刷量控評等行為
5)通過「蹭熱點」、制造話題等形式干擾輿論，影響傳播秩序
9. 其他危害行為或內(nèi)容，主要表現(xiàn)為：
1)可能引發(fā)未成年人模仿不安全行為和違反社會公德行為、誘導未成年人不良嗜好影響未成年人身心健康的；
2)不當評述自然災害、重大事故等災難的；
3)美化、粉飾侵略戰(zhàn)爭行為的；
4)法律、行政法規(guī)禁止，或可能對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)造成不良影響的其他內(nèi)容。
二、違規(guī)處罰
本網(wǎng)站通過主動發(fā)現(xiàn)和接受用戶舉報兩種方式收集違規(guī)行為信息。所有有意的降低內(nèi)容質(zhì)量、傷害平臺氛圍及欺凌未成年人或危害未成年人身心健康的行為都是不能容忍的。
當一個用戶發(fā)布違規(guī)內(nèi)容時，本網(wǎng)站將依據(jù)相關(guān)用戶違規(guī)情節(jié)嚴重程度，對帳號進行禁言 1 天、7 天、15 天直至永久禁言或封停賬號的處罰。當涉及欺凌未成年人、危害未成年人身心健康、通過作弊手段注冊、使用帳號，或者濫用多個帳號發(fā)布違規(guī)內(nèi)容時，本網(wǎng)站將加重處罰。
三、申訴
隨著平臺管理經(jīng)驗的不斷豐富，本網(wǎng)站出于維護本網(wǎng)站氛圍和秩序的目的，將不斷完善本公約。
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